39EME CONGRES DE SENOLOGIE : BIEN INFORMER SANS TOUT DIRE

10 NOVEMBRE 2017 – Au dernier congrès de la Société Française de Sénologie (SFSPM – Lille Grand Palais – 7 au 10 novembre 2017), deux heures ont été consacrées – en session ouverte au public – à un débat sur l’information des patientes : sa dimension médicale et sa dimension médico-légale. SHBKAVOCATS était invité pour échanger avec d’autres professionnels, onco-psychologue, chirurgien, oncologue et aussi des représentants du milieu associatif sur ce sujet délicat. L’information des patientes est en effet un sujet particulièrement sensible ont rappelé les professionnels de santé. Il n’est pas possible de bien soigner sans bien communiquer. Il n’est pas possible de bien communiquer en donnant aux patientes une masse d’informations sur la pathologie, les traitements, l’évolution de l’une et les effets secondaires des autres de façon indistincte et systématique. L’information doit être personnalisée au plus au point, tenir compte de l’état de stress de l’interlocutrice, de sa capacité et de son envie de savoir. Or dans une société civile qui exige toujours plus de transparence de la part des professionnels de santé, il est parfois difficile pour un médecin de choisir entre son envie de soigner et d’informer « intelligemment » et son obligation d’informer loyalement et complètement les patientes.

Nous avons rappelé à l’auditoire que les textes qui régissent l’obligation d’information sont d’une souplesse généralement insoupçonnée.

L’article L1111-2 du CSP dispose que  » ..toute personne a le droit d’être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus. Elle est également informée de la possibilité de recevoir, lorsque son état de santé le permet, notamment lorsqu’elle relève de soins palliatifs au sens de l’article L. 1110-10 du CSP, les soins sous forme ambulatoire ou à domicile. Il est tenu compte de la volonté de la personne de bénéficier de l’une de ces formes de prise en charge. Lorsque, postérieurement à l’exécution des investigations, traitements ou actions de prévention, des risques nouveaux sont identifiés, la personne concernée doit en être informée, sauf en cas d’impossibilité de la retrouver. Cette information incombe à tout professionnel de santé dans le cadre de ses compétences et dans le respect des règles professionnelles qui lui sont applicables. Seules l’urgence ou l’impossibilité d’informer peuvent l’en dispenser… La volonté d’une personne d’être tenue dans l’ignorance d’un diagnostic ou d’un pronostic doit être respectée, sauf lorsque des tiers sont exposés à un risque de transmission.. »

L’article R4127-32 du CSP (il s’agit de l’article 35 du code de Déontologie Médicale) complète :  » ..le médecin doit à la personne qu’il examine, qu’il soigne ou qu’il conseille une information loyale, claire et appropriée sur son état, les investigations et les soins qu’il lui propose. Tout au long de la maladie, il tient compte de la personnalité du patient dans ses explications et veille à leur compréhension. Toutefois, lorsqu’une personne demande à être tenue dans l’ignorance d’un diagnostic ou d’un pronostic, sa volonté doit être respectée, sauf si des tiers sont exposés à un risque de contamination. Un pronostic fatal ne doit être révélé qu’avec circonspection, mais les proches doivent en être prévenus, sauf exception ou si le malade a préalablement interdit cette révélation ou désigné les tiers auxquels elle doit être faite ».

Il ne faut donc pas oublier que l’enjeu de cette obligation d’information est l’obtention d’un consentement éclairé de la patiente. Il ne s’agit  pas de délivrer un catalogue d’informations uniforme mais bien d’aider le patient ou la patiente à prendre les décisions qui correspondent le mieux à sa volonté profonde et à ses aspirations… et bien sûr l’amélioration de son état.  C’est la seule obligation du professionnel de santé. La relation de confiance doit primer. Avec délicatesse le médecin doit ouvrir les champs de l’information et les parcourir sur la pointe des pieds sans effrayer et sans tromper. Il ne doit surtout pas craindre un cadre législative et réglementaire finalement plutôt compréhensif.

JOURNEE COREDIM-FHF : « …BERCE MON COEUR D’UNE LANGUEUR MONOTONE »

2 OCTOBRE 2017 – A l’invitation du Dr Dufossez, Président du COREDIM (Collège Régional des Départements de l’Information médicale), SHBKAVOCATS est intervenu le 2 octobre 2017 devant un parterre de médecins DIM et de professionnels de santé pour faire un point sur les contrôles externes T2A en cours.

La résistance au système

Depuis 6 ans déjà, nous accompagnons les centres hospitaliers des Hauts de France et de France tout court lors de ces contrôles répétés, orientés et chronophages. Plus que jamais les DIM ont l’impression d’entrer en résistance contre un système qui vise moins à affiner la facturation des soins à l’hôpital qu’à chercher systématiquement la minoration des sommes facturées. L’assistance était attentive et participative : tous ont une expérience acquise qu’ils mettent en commun pour améliorer une stratégie de défense opportune.

Attention, petites natures s’abstenir

Le contrôle externe T2A n’est pas fait pour les âmes tendres. Le débat est très technique (parfois sur une phrase de dix mots, il y en a cinq qui ne sont pas dans les dictionnaires usuels et trois qui ne sont pas en vente libre), le débat contradictoire en cours de contrôle est rugueux et il faut savoir opposer la ruse du renard et la bondicité du chamois à l’inertie du crocodile et l’impitoyableté de la mante religieuse (non je n’exagère pas).

Quelques sujets ont été mis en exergue, en voici deux à peu près compréhensibles par les non-initiés (à supposer qu’ils n’aient pas déjà interrompu leur lecture).

La présence du médecin DIM à l’audience

La présence du médecin DIM lors de l’audience du TASS qui statue sur la requête en annulation des indus est un atout crucial : le débat sur la facturation des GHS est toujours un peu aride – même si passionnant – et l’étude de quelques dossiers pratiques, commentés par le DIM, a le mérite de plonger la juridiction (dont seul le Président est un magistrat professionnel) dans la réalité du soin. Or, compte tenu de l’importance de ce contentieux (enjeu financier .. mais aussi nombre de dossiers en cours) il est important de persuader le Tribunal qu’il doit s’arroger le « droit » de trancher du bien-fondé de la facturation alors que les caisses font généralement plaider que les facturations litigieuses ont fait l’objet d’une « concertation » de sorte que la juridiction pourrait limiter son intervention à un contrôle « externe » des indus. Toutes les audiences auxquelles les DIM ont participé se sont déroulées dans de bonnes conditions. Certains étaient présents dans la salle et ont pu en témoigner.

La traçabilité de la contestation

Trop souvent encore des contestations élevées par les médecins DIM en cours de contrôle ne se retrouvent ni dans les rapports du service médical ni dans l’argumentaire établi a posteriori par les caisses. Parfois même, ces dernières affirment – à l’audience, deux ans après le contrôle – que le médecin DIM « a validé toutes les fiches de concertation » au motif qu’il les a signées sans faire de commentaire (alors pourtant que le contrôle a été longuement et utilement critiqué par oral). De la même façon, le temps de contrôle est parfois insuffisant pour permettre une étude de tous les dossiers : les médecins contrôleurs veulent alors accélérer la cadence au-delà du raisonnable, au détriment des arguments que le DIM veut faire valoir. Un médecin contrôleur a même indiqué « qu’au titre de la concertation, il ferait connaître ses observations par écrit », le (jeune) médecin DIM en face de lui « semblant trop inexpérimenté pour mériter une concertation orale » ! Ces incidents doivent être tracés et donner systématiquement lieu à un courrier circonstancié adressé au médecin chef du service.

Sur ces points comme sur d’autres, SHBKAVOCATS est aux côtés des établissements de soin pour faire valoir la qualité du travail des DIM et la légitimité de leur facturation.

Qu’on se le dise.

HARCELEMENT A L’HOPITAL : LA QUADRATURE DU CARRE

HARCELEMENT MORAL A L’HOPITAL : LA QUADRATURE DU CARRE

Le harcèlement moral peut détruire un individu. Les directeurs d’hôpitaux, comme tous les employeurs d’ailleurs, doivent veiller à empêcher et éradiquer tout comportement de ce type. Entreprise difficile : la notion de harcèlement moral a été mise à toutes les sauces, au risque d’en gâter un grand nombre.

Mais des faits de harcèlement moral avérés sont insupportables. Ils sont qualifiables pénalement et ils doivent être poursuivis. Cela étant toute dégradation de l’état de santé d’un agent, en lien avec son travail, n’implique pas nécessairement l’existence d’une situation de harcèlement moral. La nuance est parfois subtile. Or l’établissement de soins se doit d’analyser efficacement la situation : si les faits de harcèlement sont constitués, il doit protéger l’agent victime sauf à engager sa propre responsabilité. Si les accusations de harcèlement révèlent une situation de mal être professionnel sans infraction avérée, l’établissement doit prendre les mesures pratiques permettant à chacun de travailler en toute sérénité.

Harcèlement professionnel ou mal être collectif, le directeur d’hôpital doit préserver les agents. Même dans le doute il doit agir. Ce n’est pas la quadrature du cercle qu’il doit calculer (il paraît d’ailleurs que c’est impossible), sur ce point, la réalité de son action doit être aussi facile à trouver que la quadrature du carré. C’est en tout cas ce que lui demande la jurisprudence.

Notre propos part d’un cas d’espèce.

Un agent hospitalier expose que de 2002 à 2013, il a été exposé aux agissements de son chef de service, qu’il qualifie d’actes de harcèlement moral. Après qu’il ait saisi successivement le CHSCT ainsi que les différents directeurs du centre hospitalier qui se sont succédés « afin que des mesures soient prises pour faire cesser ces actes », il est reconnu victime d’une maladie professionnelle en lien avec le travail. Selon l’agent, il existe un rapport de cause à effet entre les agissements de son chef de service et le syndrome dépressif qui l’a forcé à interrompre prématurément son activité professionnelle.

Il saisit le Tribunal Administratif d’une demande de dommages-intérêts à hauteur de 200.000 €.

Plusieurs caractéristiques du dossier : la période dite de harcèlement (plus de 10 ans), un nombre très important de courriers de plainte, les interventions nombreuses des différents directeurs, l’implication de la médecine du travail et du CHSCT, les accusations de harcèlement « croisées » entre les parties, une véritable dégradation de l’état psychologique de l’agent.

Dans notre espèce, le dossier est en cours : l’établissement dispose de nombreux éléments pour établir qu’il n’a pas failli dans sa mission de protection des agents, qu’il ne s’agit pas de harcèlement mais de difficultés rationnelle entretenues par les uns et les autres.

Nous commenterons la décision lorsqu’elle sera rendue (finger crossed). Voici en attendant quelques éléments de réflexion. Nous espérons qu’ils vous seront utiles.

L’article 6 quinquies de la loi du 23 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires dite Loi Le Pors dispose:

« Aucun fonctionnaire ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

L’agent public qui soutient avoir été victime d’agissements constitutifs de harcèlement moral a l’obligation de fournir au juge les éléments de fait susceptibles de faire présumer l’existence de ce harcèlement. L’administration sera dans l’obligation de produire une argumentation de nature à prouver que les agissements en question ne consistent pas un acte de harcèlement (CAA Marseille, 28 mars 2017 N° 16MA03535 ; CAA Nantes, 9 décembre 2011, 10NT01209, inédit).

Si les fait de harcèlement sont présentés comme de nombreuses remarques vexatoires, dont une aide-soignante s’estime victime de la part de ses supérieurs hiérarchiques et de ses collègues, mais qu’ils ne sont assortis d’aucune précision, ils ne seront pas suffisants pour présumer de l’existence d’un harcèlement moral (CAA Douai, 28 janvier 2016, N°13DA00641).

Le rôle et l’avis du CHSCT sont importants dans le processus de recherche de faits de harcèlement moral. Après enquête, un CHSCT, invité à se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, peut ne pas retenir cette qualification mais conclure à l’existence d’une mésentente personnelle et conflictuelle justifiant un changement de poste (CAA Marseille, 3 juillet 2008, N°06MA03377).

Les qualités managériales du chef de service peuvent être remises en cause, leur caractère défectueux ou insuffisant ne suffit pas à établir la réalité d’un harcèlement moral (Tribunal administratif de Melun du 11 mai 2015, jugement N°140011).

La succession sur une longue durée d’évènements administratifs, révélateurs de difficultés d’organisation au sein une clinique ainsi que d’une détérioration des relations de travail en son sein, ne suffit pas à établir l’existence d’un comportement global et délibéré de nature vexatoire à l’encontre du requérant (CAA Douai, 2ème chambre, 29 mai 2012, 11DA00926).

PAPA! T’AS GAGNE AU CONSEIL DE L’ORDRE!

Nous avons évoqué il y a quelques semaines la mise en cause devant la Chambre Disciplinaire du Conseil de l’Ordre des Médecins d’un jeune praticien hospitalier qui avait rédigé un témoignage (« Papa!Pourquoi tu dors encore à l’hôpital? » dont nous ne saurions trop recommander la lecture), décrivant ses conditions de travail et ses états d’âme au sein du service des urgences d’un grand hôpital. Il était reproché à l’auteur des commentaires peu amènes à l’égard de certains de ces confrères, pouvant être considérés comme des manquements à la confraternité.

Dans sa grande sagesse, la Chambre Disciplinaire a relaxé l’auteur, estimant que les anecdotes rapportées dans l’ouvrage ne constituaient pas des manquements à la confraternité.

Dans la mesure où l’évocation de cette procédure a causé un certain émoi et même un émoi certain dans la communauté médicale, nous reproduisons les principaux « considérant » qui mettent le Dr X hors de cause. Nous espérons ainsi que les médecins retrouveront dans la lecture de cette décision une confiance dans la justice ordinale qu’ils n’avaient d’ailleurs peut-être pas tous perdue!

« Considérant en premier lieu qu’en page 92 de l’ouvrage en cause, le Dr X après avoir relaté sa rencontre à l’occasion d’un colloque avec le chef de réanimation de l’hôpital et désigné son interlocuteur comme un homme « assez sympathique » conclut son propos en indiquant « Mon cerveau imprime donc deux éléments clés qui s’avéreront être deux erreurs fondamentales : un que les patrons sont accessibles et deux que les gens du Nord sont sympathiques, ce qui change des codes parisiens », que ces dernières considérations qui portent des appréciations sur l’amabilité des habitants de la région devenue celle des Hauts de France et sur l’accessibilité des patrons en général, en tirant les leçons d’une prise de conscience qu’évoque l’auteur, sans faire de lien direct avec le récit de sa rencontre avec le chef du service de réanimation du centre hospitalier, lequel est au demeurant difficilement identifiable pour la plupart des lecteurs, ne peuvent être regardées, à elles seules même en faisant abstraction du ton humoristique imprégnant l’ouvrage dans lequel elles s’insèrent comme constituant une méconnaissance du devoir de confraternité rappelé par les dispositions précitées de l’article R4127-56 du CSP.

« Considérant en second lieu que si à la page suivante de son ouvrage le Dr X évoque les parties de tennis de table qu’avaient l’habitude de disputer, durant la pause méridienne, les médecins spécialistes y compris les réanimateurs et s’il indique que cette pratique exaspérait certains de ses collègues urgentistes au motif qu’elle rendait improbable toute visite ou consultation chez les spécialistes qui prenaient part à cette activité, l’auteur prend aussitôt le soin de ne pas s’approprier et de relativiser cette appréciation en ajoutant : « je ne sais pas si cela était vrai », qu’ainsi s’il a pu un temps irriter le chef de service cet extrait qui fait surtout office de préambule à la description d’une blague ayant consisté pour le Dr X avec l’aide d’un autre urgentiste, à dérober la table de ping pong pour la dissimuler durant quelques temps dans un local du service, ne peut suffire, même dissocié du contexte de l’ouvrage à déconsidérer la profession médicale à l’égard du grand public… »

Ouf, le droit au brocard et à l’humour est sauf. Allez en paix (mais n’en abusez pas).

PRET TOXIQUE, FORMULE DE L’ANTIDOTE : L212-1CDC

A partir de 2009 de nombreux particuliers se sont vu proposer des emprunts à taux attractif rapidement dénommés prêts toxiques dans la mesure où le capital emprunté était libellé en francs suisses alors que les mensualités étaient payées par l’emprunteur en euros. Ce mécanisme reposait sur  la stabilité du rapport euro/franc suisse. En cas de décrochage de l’euro par rapport au franc suisse, le capital à rembourser était susceptible d’augmenter considérablement. Les consommateurs ont été « endormis » – au sens que les services d’espionnage donnent à ce terme – par un discours rassurant voir lénifiant des banques qui leur proposaient ce produit : il n’y avait aucune chance de décrochage pour les siècles des siècles. Amen.

Sauf que le franc suisse va devenir une valeur refuge, que la banque centrale suisse va « lâcher » sa propre monnaie qui va s’apprécier considérablement. En 2009 il fallait 1,50 franc suisse pour acheter un euro. Au dernier cours de 2017, il faut 1,08 franc suisse pour acheter un euro… Au fil des années, les emprunteurs ont vécu cette expérience angoissante : le capital restant du augmentait nonobstant les remboursement du prêt. Pour 100.000 euros empruntés, il fallait en rembourser finalement 140.000 euros. Et ce n’est pas le taux d’intérêt qui explosait mais bien le capital lui-même!

De nombreux consommateurs ont cherché à engager la responsabilité des banques et nous avons, comme d’autres, travaillé sur ce sujet. Nous avons lancé des procédures civiles qui sont en cours  dans le ressort de la Cour d’Appel de Douai. Une procédure pénale s’achève à Paris qui devrait « finir » en correctionnelle bientôt : la presse nationale a rapporté ce renvoi.

Le moins qu’on puisse dire est que les banques mises en cause ont contesté tout azimut un quelconque vice du consentement du consommateur, un quelconque manquement à l’obligation d’information et même le caractère éventuellement abusif (au sens de l’article L.212-1 du Code de Consommation) du dispositif contractuel. Les juges du fond ont souvent fait droit aux arguments mis en avant par les banques :  le mécanisme spécifique du prêt figurait dans l’offre et le consommateur était censé comprendre le potentiel risque de change.

En équité pourtant, cette position n’était pas légitime. Au moins en ce qui concerne l’un des produits commercialisés dénommé HELVET IMMO, la preuve est apportée que ce produit financier avait été conçu pour être incompréhensible (« inbitable » disait l’un de nos clients .. médecin) par la moyenne des clients puis emballé dans une démarche marketing anormalement rassurante.

La perspective d’être indemnisé était donc très aléatoire. Manches retroussées, nous attendions l’appréciation souvent pragmatique des juges de cassation.

Et soudain l’espoir changea de camp et le combat changea d’âme.

Par deux arrêts du 29 mars 2017, la Cour de Cassation a atomisé deux arrêts de la Cour d’Appel de Paris et de la Cour d’Appel de Douai qui avaient rejeté les deux arguments les plus souvent soutenus par les emprunteurs.

• la banque avait bien une obligation de mise en garde du consommateur sur le risque spécifique :

Attendu que, pour écarter les prétentions de l’emprunteur non averti qui invoquait un manquement de la banque à son devoir de mise en garde, l’arrêt retient que celle-ci s’est fait communiquer les éléments utiles sur la situation de son client, que le mécanisme décrit dans le contrat de prêt litigieux établit que toute évolution du taux de change euro/ franc suisse défavorable à l’emprunteur n’augmente pas le montant de ses mensualités, qu’une telle évolution a pour conséquence d’accroître le montant du capital restant dû et, ainsi, d’allonger la durée d’amortissement du prêt d’un délai maximum de cinq ans, qu’en cela, la charge mensuelle d’une telle évolution défavorable ne varie pas, de sorte que le manquement de la banque au devoir de mise en garde, qui s’apprécie au jour de l’octroi du crédit et non pendant l’exécution du contrat, n’est pas démontré ; 
Qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, s’il existait un risque d’endettement excessif né de l’octroi du prêt, au regard des capacités financières de l’emprunteur, justifiant sa mise en garde par la banque, la cour d’appel a privé sa décision de base légale (Cour de Cassation, 1^ère Chambre 29 mars 2017)

• la clause d’indexation était bien abusive comme faisant porter le risque uniquement à l’emprunteur :

Vu l’article L. 132-1 du code de la consommation, devenu L. 212-1 du même code en vertu de l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 ; 
Attendu que la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit que le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet et que, lorsqu’il considère une telle clause comme étant abusive, il ne l’applique pas, sauf si le consommateur s’y oppose (CJCE, arrêt du 4 juin 2009, Pannon, C-243/ 08) ; qu’aux termes du texte susvisé, dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ; 
Attendu que l’arrêt juge régulière la cluse d’indexation et rejette les demandes en responsabilité et indemnisation formées par l’emprunteur ; 
Qu’en statuant ainsi, alors qu’il résultait des éléments de fait et de droit débattus devant elle que, selon le contrat litigieux, toute dépréciation de l’euro par rapport au franc suisse avait pour conséquence d’augmenter le montant du capital restant dû et, ainsi, la durée d’amortissement du prêt d’un délai maximum de cinq ans, de sorte qu’il lui incombait de rechercher d’office, notamment, si le risque de change ne pesait pas exclusivement sur l’emprunteur et si, en conséquence, la clause litigieuse n’avait pas pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, au détriment du consommateur, la cour d’appel a violé le texte susvisé (Cour de Cassation, 1^ère Chambre Civile 29 mars 2017 – pourvoi 15-27231)

Lorsque c’est dit par la Cour suprême ça paraît évident : le risque de change était tout entier assumé par le consommateur et il y avait donc un réel déséquilibre au détriment de ce dernier et ce d’autant plus qu’il avait été sciemment induit en erreur.

Ceux d’entre vous qui rembourseraient en ce moment un prêt de ce type et sans chouiner doivent consulter et agir : vous avez été abusés.